שאלה: ראובן ושמעון הם אברכים בעלי דירות בקרית ספר ונתבקשו ע"י חמיהם להיות ערבים לממון שעומד להתחייב באירוסי גיסתם. ראובן ושמעון נענו לבקשת חמיהם ולאחר קבלת קניין חתמו בשטר האירוסין שהם "ערב קבלן מצד הכלה". לאחר זמן לא עמד החם בהתחייבויותיו לצד השני, ומחמת כן תבע המחותן את גיסי הכלה הערבים למכור את דירותיהם כדי לעמוד בהתחייבות חמיהם. האם חייבים בכך?

תשובה: כדי לענות על השאלה נקדים מספר כללים בדיני חיוב ערב.

א. יסוד חיוב ערב ו"ערב קבלן":

בב"ב בדף קעג: א"ר הונא מניין לערב דמשתעבד? (ומסביר רש"י ששאלת הגמ' היא מנין שמשתעבד באמירה בעלמא בלא קניין) דכתיב: "אנוכי אערבנו מידי תבקשנו". מתקיף לה רב חסדא והא קבלנות הוא! דכתיב: "תנה אותו על ידי ואני אשיבנו"! אלא אמר רב יצחק מהכא "לקח בגדו כי ערב זר..."

ומבואר בגמרא שישנם שני סוגי ערבות: האחד "ערב קבלן" דהיינו שהוא יוזם ההלוואה והוא נחשב בעצמו כלווה את הכסף (ואח"כ מעבירו ללווה), ופשוט לגמ' שבאופן זה הקבלן התחייב בלקיחת הכסף לשלם למלווה. השני הוא ערב רגיל שאינו יוזם את ההלוואה אלא רק משעבד את עצמו לשלם אם הלווה לא ישלם, וחידשה הגמ' שגם בכה"ג הערב משתעבד בדיבור בלבד (ללא קניין). 

ובהמשך הגמ' (שם) נכתב שאף לסוברים ש"אסמכתא לא קניא" (דהיינו כשמתחייב על תנאי בעתיד לא חל החיוב, כגון אם הלווה אומר למלווה אם לא אפרע את החוב בזמנו אתן לך אלף זוז, ולבסוף לא פרע- אינו חייב לשלם אלף זוז מפני שבשעת דיבורו חשב שיצליח לשלם בזמן ולכן לא התכוון באמת להתחייב) בערב חלה ההתחייבות

העתידית (אע"פ שגם היא רק בספק, דהיינו רק אם הלווה לא יפרע את החוב יהיה הערב חייב לשלם) מפני "שבההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה", דהיינו מכיוון שהמלוה לא התרצה להלוות ללא ערבות מוכח שהמלווה סמך על הערב שהוא יפרע את החוב ורק מחמת כך הלווה את מעותיו, ועבור ההנאה שקיבל הערב בכך שסמכו עליו שיעבד את עצמו להחזיר את החוב (והנאה זו אף מסלקת אסמכתא).

ולפי זה כתבה הגמ' (שם בדף קעו) שדווקא ערב בשעת מתן מעות משתעבד מפני שסמכו עליו בנתינת המעות, אבל אם אחר ההלוואה תבע המלווה את הלווה ואמר לו אחד "הנח לו ואני ערב" אינו מתחייב כלל בדיבורו, מפני שהמלווה לא סמך עליו כלל בשעת נתינת המעות, ורק אם יעשה מעשה קניין המועיל על התחייבותו תחול ההתחייבות ולא יוכל לחזור בו.

והקשה הסמ"ע (סי' קכט ס"ק ד) מדוע מועיל הקניין לחייב את הערב? הרי הווי קניין באסמכתא (שמתחייב לשלם רק על צד שהלווה לא ישלם)! ובגמ' מבואר שרק בשעת ההלוואה מתחייב הערב ולא הוי אסמכתא מפני שנהנה שסמכו על פיו, ומשמע שכאשר לא קיימת סברה זו שוב אנו חוזרים לדיני אסמכתא וא"א להתחייב אלא באופנים המבוארים בסי' רז!

ויישב הסמ"ע שגם בערבות לאחר קבלת המעות יש הנאה קצת שסומכים עליו ולכן גם בכה"ג לא נחשב לאסמכתא וגומר ומתחייב מחמת ההנאה שסמכו עליו.

לעומתו יישב הש"ך (שם ס"ק ד) שערבות לא הווי אסמכתא גמורה, ועוד שמכיוון שתולה בדעת אחרים (אם הלווה לא ישלם...) לא נחשב לאסמכתא, ולכן הקניין מועיל.

אמנם באופן שהערב התחייב על תנאי שאינו תלוי בפריעת החוב ע"י הלוה, דהיינו שאמר למלווה "תן לו ואני פורע אם יהיה כך וכך או לא יהיה" נחלקו הראשונים אם הווי אסמכתא ולא התחייב הערב כלל, או שחלה התחייבותו של הערב מפני שתמיד התחייבותו של הערב היא רק על צד שהלווה לא יפרע את החוב, ובכל זאת התחדש שהערב משתעבד בגלל שנהנה מכך שסמכו עליו, ולכן ה"ה כשהתחייב על תנאי מסוים חל החיוב:

הרמב"ם פכ"ח ממלווה ה"ח כתב שכאשר התחייב על תנאי לא חלה התחייבותו, וכמותו פסק השו"ע בסי' קלא בסעיף י, ואילו הטור כתב שי"א שחלה התחייבות הערב אף כשהתחייב על תנאי, והביאו הרמ"א שם. 

ב. גבית המלווה מהערב ומהקבלן לפני שפונה ללווה:

במשנה בב"ב בדף קעג: מבואר שאין המלווה יכול לגבות מן הערב תחילה אלא פונה אל הלווה, ורק אם אין ללווה ממון להחזיר את החוב גובה המלוה מן הערב (ואח"כ הערב יתבע את הלווה), אולם בערב קבלן יכול המלווה לפרוע מן הערב אף כשללווה יש נכסים, וטעם הדבר הוא, כפי שהוזכר לעיל, שערב קבלן נחשב כיוזם ההלוואה וכאילו הוא לווה בעצמו והעביר את הכסף שקיבל מהמלווה ללווה, ולכן רשאי המלווה לתבוע מהקבלן ישירות את הכסף, וכן נפסק בשו"ע חו"מ בסי' קכט בסעיף ח ובסעיף טו.

הבדל נוסף בין ערב רגיל לערב קבלן מבואר בדברי הפוסקים והוא שהטור כתב בשם הרמב"ן שאם הגיע זמן הפירעון והערב פנה ולמלווה וביקש ממנו שיגבה את החוב (ובכך הערב יפטר משעבודו), והמלווה התעלם מבקשת הערב והרחיב את זמן ההלוואה ולאחר מכן לא נמצאו ללווה נכסים לפרוע את החוב עדיין חייב הערב לשלם במקום הלווה!

השו"ע הביא את דברי הרמב"ן בסי' קלא בסעיף ד, וסיים "וצריך להתיישב בדין זה", והסביר הרמ"א שמכיוון שיש חולקים על דברי הרמב"ן לא הכריע השו"ע כדעתו, ובדר"מ מבואר שהחולק הוא המהר"י וייל.

לעומתם כתב הש"ך (שם ס"ק ז) שלא נחלקו הרמב"ן והמהר"י וייל כלל אלא כל אחד עסק במקרה אחר: הרמב"ן עסק באופן שהערב לא רצה לטרוח בעצמו ולהוציא את המעות מהלווה בזמן הפירעון אלא    בקש למלווה שירד עם הלווה לדין, ועל כך חידש שאין המלווה מפסיד את זכותו לגבות את חובו מהערב בכך שלא ירד מיד עם הלווה לדין, ואילו המהר"י וייל עסק באופן שהערב ביקש שהמלווה ייתן לו הרשאה לדון עם הלווה ולהוציא ממנו את ממון ההלוואה, ומכיוון שהמלווה סרב שוב אינו יכול לתבוע מהערב לשלם, באם הלווה לא ישלם את חובו.

וכתב הפת"ש (שם ס"ק ג) שהחכם צבי פסק שהמוחזק יכול לטעון "קים לי" כסוברים שאם הערב ביקש מהמלווה לגבות חובו בזמן מהלווה והמלווה התעכב נפטר הערב מהתחייבויותיו.

והוסיף שכל זה דווקא בערב רגיל אבל בקבלן כיון שהדין שהמלווה יכול לגבות ממי שירצה תחילה הרי הוא כלווה עצמו, ולכו"ע אף כשהקבלן ביקש לגבות מיד והמלווה דחה את הגביה עדיין יכול המלווה לגבות מהקבלן.

ג. ערב בשידוכין:

בב"ב בדף קעד: נאמר שערב על סכום שהתחייבו בכתובה אינו מתחייב, ורק אם נעשה ערב קבלן על הסכום שכתוב בכתובה  מתחייב, והסבירה הגמ' שהטעם הוא שסובר "מצווה הוא דעבד ולאו מידי חסריה", דהיינו שהטעם שערב משתעבד הוא מחמת שהמלווה סמך עליו והוציא ממון על פיו, אבל בשידוכין כל צד הרוויח את בן זוגו ולא הפסיד כלל מחמת הערב, ולכן אינו משתעבד. אולם קבלן נחשב כמי שהתחייב בעצמו ולכן חייב אף בכה"ג, וכן נפסק בשו"ע באה"ע בסי' קב ובחו"מ בסי' קכט בסעיף ה.

ולכאורה אם בהסכמי השידוכין מתחייבים הערבים כערב רגיל לא תפסה ההתחייבות, אולם אם מתחייבים כערב קבלן חלה ההתחייבות, ואם המחותן לא שילם את התחייבותו ניתן לגבות מהקבלן.

אולם מצאנו דבר חידוש בדברי הפת"ש שכתב (סי' קלא ס"ק ג) שמה שנוהגים לכתוב בשטר האירוסין "ערב קבלן מצד החתן פלוני ומצד הכלה פלוני" אין דינו כקבלן אלא כערב סתמא, ולכן אם המחותנים העבירו המועד אין הערב הקבלן חייב לשלם את הקנס, מפני שאנן סהדי, ומעשים בכל יום בשעת כתיבת התנאים הסופרים שואלים מיהם הערבים ואמרים פלוני ופלוני, ומעולם לא נשמע שיאמרו לשון המצטרך להיות קבלן.

וא"כ עולה מדבריו, לפחות לגבי דין שהמלווה העביר את המועד כנגד רצון, הערב שמכיוון שבשעה שמבקשים ערבים להסכם השידוכין לא הזכירו שמחפשים ערב קבלן, אע"פ שחתמו "ערב קבלן" הווי ערבים רגילים בלבד.

ובספר פרי חיים בחלק א חידש הגרז"נ גולברג (עמוד עו) בשם הגאון בעל ברוך טעם שערב החתום בשטר שידוכין אינו משתעבד כלל! ויסודו מכך שהנהיג בעירו לעשות הסכם שידוכין בלי לקיחת ערבים ולא התבטל שום שידוך מחמת שלא היו ערבים, וא"כ מוכח שהמתחייבים לא סומכים כלל על הערבים אלא עיקר סמיכותם של המחותנים זה על זה! וכתב שבא לפניו מעשה שלא שילם אחד המחותנים ותבע הצד השני את הערב לדין תורה והתייעץ עם גדולי ישראל והורו שלא לחייב את הערב קבלן לשלם, וכסברת ר' ברוך טעם! וכן כתב בספר שורת הדין כרך ג (עמוד סג).  

העולה: ערב רגיל אינו מתחייב בהסכם האירוסין, ורק בערב קבלן  חלה ההתחייבות. אולם בפת"ש ובר' ברוך טעם מוזכרות סברות שכיום לא חלה ההתחייבות אף בערב קבלן, ולא ברור שניתן להוציא ממון מהערב הקבלן שמוחזק במעותיו.